Difal do ICMS pode voltar ao STF após recurso

Um novo recurso apresentado ao Supremo Tribunal Federal (STF) pode reabrir a discussão sobre a cobrança do Diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS. O Estado do Ceará protocolou embargos de declaração com o objetivo de alterar a modulação dos efeitos definida pela Corte no Tema 1266, o que reacende o debate jurídico e fiscal envolvendo o tributo.

O Difal do ICMS incide nas operações interestaduais destinadas a consumidor final, sendo especialmente relevante para empresas varejistas, em particular aquelas que atuam no comércio eletrônico. O movimento do Ceará busca reduzir o impacto da decisão do STF nos cofres públicos e poderá afetar diretamente contribuintes que discutiram judicialmente a cobrança em 2022.

O que é o Difal do ICMS

O Diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS corresponde à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual aplicada pelo Estado de origem na venda de mercadorias para consumidor final localizado em outra unidade da Federação.

A sistemática ganhou maior relevância com a expansão do comércio eletrônico, pois empresas que vendem para consumidores em diferentes Estados passaram a ter de recolher essa diferença tributária.

O que decidiu o STF sobre o Difal do ICMS

Em julgamento com repercussão geral (Tema 1266), o STF decidiu que o Difal do ICMS pode ser cobrado pelos Estados a partir de abril de 2022.

Os ministros entenderam, por maioria, que a Lei Complementar nº 190/22 — que regulamentou a cobrança do tributo e foi publicada em 5 de janeiro de 2022 — deve observar a anterioridade nonagesimal, ou seja, o prazo de 90 dias entre a publicação da norma e o início de sua aplicação.

Os contribuintes defendiam que a cobrança somente poderia ocorrer a partir de 2023, com base também na anterioridade anual. Os Estados estimavam que essa tese poderia gerar impacto de R$ 9,8 bilhões caso a exigência fosse postergada para o ano seguinte.

O STF, contudo, afastou a possibilidade de cobrança retroativa. Segundo o voto do ministro Gilmar Mendes, a cobrança retroativa “implicaria uma perda de arrecadação para a União da ordem de R$ 3,77 bilhões em valores de 2022, ou R$ 4,21 bilhões em valores atualizados para fevereiro de 2025”.

Modulação dos efeitos definida pelo STF

Ao modular os efeitos da decisão em 2025, o STF determinou:

“Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do Difal em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício”.

Essa definição passou a balizar a situação dos contribuintes que judicializaram a cobrança e não efetuaram o pagamento do Difal do ICMS em 2022.

O que questiona o Estado do Ceará

Nos embargos de declaração apresentados ao STF, o Estado do Ceará afirma que a expressão “e tenham deixado de recolher o tributo” é obscura e carece de precisão técnica.

Segundo o texto do recurso:

“Com o devido respeito, a expressão ‘e tenham deixado de recolher o tributo’ é obscura e carente da precisão técnica necessária para a pacificação de uma controvérsia de tamanha magnitude. A generalidade do termo gera insegurança jurídica, pois não delimita com clareza quais situações fáticas se enquadram no conceito de ‘não recolhimento’ para fins de aplicação da modulação”.

Na prática, o Estado sustenta que a modulação não deveria beneficiar:

1. Contribuintes que ajuizaram ação, mas deixaram de recolher o tributo sem decisão judicial favorável;
2. Contribuintes que sequer ajuizaram ação;
3. Empresas que obtiveram decisão condicionando a suspensão da exigibilidade ao depósito judicial, “devendo, nestes casos, os valores depositados serem convertidos em renda para o Estado”.

O pedido busca restringir o alcance da modulação, com impacto direto na arrecadação estadual.

Impacto para varejistas e comércio eletrônico

O Difal do ICMS atinge de forma significativa empresas varejistas que operam vendas interestaduais, especialmente no comércio eletrônico.

Para o tributarista Pedro Moreira, sócio do CM Advogados, a modulação aplicada pelo STF teve como objetivo conferir segurança jurídica aos contribuintes.

“Grandes varejistas todos foram fortemente impactados por essa decisão”, afirma.

Segundo ele, alterar o entendimento para beneficiar apenas quem obteve decisão favorável seria equivocado.

“Uma mudança para beneficiar apenas quem obteve decisão favorável seria equivocada, assim como equiparar depósito judicial a pagamento, impedindo o levantamento dos valores pelas empresas”.

Probabilidade de mudança no entendimento

Na avaliação do advogado Leonardo Aguirra de Andrade, sócio do escritório Andrade Maia, as chances de acolhimento do recurso do Ceará são reduzidas.

Ele aponta dois fundamentos principais:

1. O recurso não dialoga com as razões centrais consideradas pelo STF na modulação do Tema 1266;
2. A Corte levou em consideração a confiança do contribuinte em manifestação da Procuradoria-Geral da República (PGR), que indicava que o Difal não seria cobrado em 2022.

“Por exemplo, os ministros consideraram que o contribuinte confiou em manifestação da PGR no sentido de que o Difal não seria cobrado em 2022”, explica.

O advogado também destaca que o STF demonstrou preocupação com a arrecadação da União.

Segundo Andrade, os valores depositados judicialmente poderiam impactar a arrecadação de Imposto de Renda e CSLL.

“Enfim, pensou em proteger quem não recolheu e quem fez depósito”.

Próximos passos no STF

Os embargos de declaração apresentados pelo Estado do Ceará ainda serão analisados pelo STF. A decisão poderá:

1. Manter integralmente a modulação já definida;
2. Esclarecer o alcance da expressão questionada;
3. Restringir o benefício aos contribuintes que atenderem critérios mais específicos.

A Procuradoria-Geral do Estado do Ceará foi procurada pelo Valor, mas não se manifestou.

O que as empresas devem observar

Enquanto o STF não decide sobre os embargos, empresas varejistas e operadores de comércio eletrônico devem:

1. Revisar a situação das ações judiciais propostas sobre o Difal do ICMS;
2. Avaliar eventuais depósitos judiciais realizados;
3. Monitorar a evolução do Tema 1266 no Supremo.

Qualquer alteração na modulação poderá gerar impacto relevante na exigibilidade do Difal do ICMS referente ao exercício de 2022.

O novo recurso apresentado pelo Estado do Ceará pode reabrir o debate sobre o Difal do ICMS no STF, especialmente quanto aos efeitos da modulação aplicada ao exercício de 2022.

Embora especialistas considerem reduzida a probabilidade de mudança no entendimento, o julgamento dos embargos pode trazer esclarecimentos importantes sobre quem efetivamente será beneficiado pela decisão.

Para o varejo — sobretudo o comércio eletrônico — o tema permanece sensível, com potencial impacto financeiro e estratégico na gestão tributária das operações interestaduais.

Com informações do Valor Econômico